建筑行业在我国经济发展中具有重要地位，建筑企业的良好运营关系着国计民生，新冠肺炎疫情防控形势下，企业可能面临工期延误、工程质量等诸多风险。笔者立足建筑企业实际情况，针对疫情期间建筑企业风险防控措施及相关法律问题提出应对建议，希望助力企业共克时艰。

　　一、《建设工程施工合同》示范文本中，如何界定“不可抗力”?

　　答：《建设工程施工合同》(示范文本2017版)通用条款17.1规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。”

　　二、新型冠状病毒性肺炎事件(以下简称新冠疫情)是不是“不可抗力”?

　　答：《民法总则》第180条规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第117条规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　本次疫情是在全国范围内爆发且影响至其他国家的疫情，属于突发性异常事件，不仅当事人不能预见，具有广博医学知识的医学专家也无法预见。疫情发生至今，尚无有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源，尽管已有相关肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前为止医学界还没有确定确切有效的治疗方法。因此，这种异常的事件，至少在目前是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。

　　三、因新冠疫情“不可抗力”申请免责的，需要具备哪些前提条件?

　　答：《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能对对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

　　以上可知，不可抗力虽可免责，但有三个前提条件：不是所有事项都可以免责，必须是因疫情导致的;疫情发生前已有的迟延履行违约行为，不能免责;不能履行合同方应当及时通知并提供证明。

　　四、新冠疫情发生后，施工单位应采取哪些措施?能否据此顺延工期?

　　答：施工单位应当尽快函告建设单位和监理方，书面说明不可抗力的详细情况，并提供必要的证明，告知新冠疫情对工期、材料、人员产生的影响，以及后续可能的索赔事项。同时，因疫情持续和结束时间尚不确定，必要的话还应视情况提交阶段报告。

　　新冠疫情属于不可抗力，施工单位可以申请工期顺延，鉴于疫情持续时间尚不能确定，除施工合同另有约定外，应及时向建设单位、监理方递交索赔报告，说明要求延长的工期并附必要的证明材料。

　　五、行政部门针对新冠疫情颁布的强制延期开(复)工的行政命令有哪些?

　　答：以本文作者所在城市辽宁省大连市为例：

　　2020年1月29日，辽宁省住房和城乡建设厅发布《关于做好全省房屋市政建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》(辽住建〔2020〕8号)要求，“依规合理确定开复工时间。各级住房城乡建设行政主管部门要密切关注本地区疫情防控进展，按照当地疫情防控指挥部的统一要求，依规合理确定房屋市政建筑工地开复工时间。全省所有办理停工手续的房屋市政建筑工地，未经属地住建主管部门同意，不得擅自开复工。涉及保障城市运行、疫情防控必需以及其他涉及重要国计民生的相关项目，须向属地住建主管部门和疫情防控指挥部报告后方可施工。同时要督促指导建设、施工、监理、劳务等各参建主体及时调整建设计划，采取有效措施通知建筑工人延期返程……暂缓工程项目开评标工作。自2020年1月31日起，各级住房城乡建设行政主管部门要暂停进场房屋建筑和市政基础设施工程项目的开标和评标工作，具体恢复时间另行通知。

　　2020年1月31日，《大连市新冠肺炎疫情防控指挥部令第3号》要求，市内各类企业不早于2020年2月9日24时前复工，涉及保障城市运行、疫情防控、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。

　　其他各地住房城乡建设部门也陆续发布延期开(复)工的行政命令，需密切关注工程所在地住建部门相关文件，对工程的开(复)工做好统筹安排。

　　六、未按照行政命令执行提前开(复)工有哪些风险?

　　答：根据《中华人民共和国突发事件应对法》规定，单位或者个人违反本法规定不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。如造成严重后果的，将由人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处5万元以上20万元以下的罚款。

　　如建设工程项目在开(复)工后，因疫情蔓延导致项目人员确认感染的，将造成同一项目内密切接触人员被采取隔离措施，并将项目地点作为可能造成传染病扩散的场所予以封闭。

　　七、项目开工、施工受新冠疫情影响的，施工单位要办理哪些手续?

　　答：《中华人民共和国建筑法》第9条规定，“建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期;延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”

　　《中华人民共和国建筑法》第10条规定，“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告;中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”

　　根据以上规定，因新冠疫情导致工程无法正常开工、施工的，应向发证机关申请延期、报告中止。

　　八、按规定开(复)工后，对于建设单位的赶工要求，施工单位该怎么做?

　　答：在赶工措施实施前，建议建设单位与施工单位协商一致并以会议纪要等形式确定赶工费的支付方式、支付标准、支付期限等事项，以免争议。

　　九、新冠疫情期间，工程已完工部分的成品保护由谁负责?

　　答：已完工工程的成品保护责任仍由施工单位负责，因保护不利导致已完工部分发生毁损的，责任由施工单位承担。

　　十、新冠疫情之前就已出现工程质量问题，如不及时修复可能加重的损失由谁承担?例如建筑物毁损导致人身财产损害等。

　　答：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，对于疫情发生前已经产生的工程质量问题，应由施工单位承担责任，不能以不可抗力为由规避自身责任。

　　但在行政部门通知延迟开(复)工阶段，对于该类质量问题，建议施工单位先行确认是否属于可能引发新的人身财产损害范畴，并及时向当地住房城乡建设主管部门询问可否组织维修，如经行政部门确认该维修事项属于延迟开(复)工范围的，则应及时与建设单位沟通并采取必要的防范措施，以减少发生人身财产损害的风险，并在具备修复条件后及时维修。

　　十一、新冠疫情发生后，工程顺延期间如发生人工费、材料费上涨导致的工程价款调整问题如何解决?

　　答：要区分不同情况。如在疫情发生前，施工单位并无拖延工期的违约行为，则疫情发生后的人工费、材料费上涨导致的工程价款增加的损失，应由建设单位自担;反之由施工单位承担。

　　另外，如合同约定为固定总价(不因任何原因调价)，但因疫情发生及影响工期顺延的情况双方当事人特别是即使具有专业经验的施工单位也无法预测，故这种情况下以固定总价为由拒绝调整工程价款对施工单位而言有失公允。所以，笔者认为，以上调价原则仍适用于合同约定为固定总价的情况。

　　十二、施工单位主张工程款优先受偿权的，能否因新冠疫情而“暂缓”?

　　答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

　　上述条款确认了建设工程价款优先受偿权制度6个月的行使期限属于“除斥期间”，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，期间不中止、不中断。所以，施工单位不要因新冠疫情而耽误主张工程款优先受偿权。

　　(作者单位：辽宁锦儒律师事务所)