□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2013年4月22日，建筑公司与房地产开发公司签订《施工合同》，约定由建筑公司总承包施工某小区项目，合同计价方式为固定单价，合同暂定价为180076520元。2013年7月30日案涉工程开工，2016年8月20日竣工验收，后双方就案涉工程进行结算，工程总造价为257496684.16元。建筑公司认为房地产开发公司欠付工程款，将其诉至法院。双方对已付款金额产生争议，建筑公司认为到期未兑付的商业承兑汇票不能被认定为已付款，建筑公司有权将其作为欠付工程款进行主张，但房地产开发公司认为商业承兑汇票已经出具，未兑付的，建筑公司可以主张票据追索权，而无权将其作为欠付工程款进行主张。

　　焦点问题

　　本案的焦点主要集中在商业承兑汇票未兑付的，建筑公司是否可以按照欠付工程款进行主张。本案中，房地产开发公司认为有64万元商业承兑汇票已经出具，虽然到期未兑付，但双方的法律关系已经转换为票据关系，建筑公司只能依据《中华人民共和国票据法》相关规定行使追索权；建筑公司认为商业承兑汇票只是支付工程款的一种方式，到期未承兑，意味着房地产开发公司并未实际支付这64万元款项，建筑公司有权以欠付工程款进行主张。

　　在房地产开发公司将商业承兑汇票作为支付工程款方式的情况下，建筑公司与房地产开发公司之间就存在着两种法律关系，即建设工程施工合同法律关系和票据法律关系，在商业承兑汇票到期提示付款被拒绝兑付后，建筑公司是主张工程款还是主张票据追索权，《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》都没有明确规定，司法实践中也有不同认识，但目前法院的主流观点是施工单位既可以主张工程款也可以主张票据追索权，但不能同时主张。由于商业承兑汇票无法承兑，房地产开发公司实际上并没有完成支付工程款的义务，此时建筑公司相应享有两种权利，一是基于票据关系主张票据追索权，二是基于票据基础合同关系主张工程款支付请求权，两种权利同时存在且属于不同的权源，如果仅支持施工单位行使其中一种权利，而没有选择权，可能会导致商业承兑汇票的流通受阻，也会损害施工企业的合法权益。

　　律师提示

　　近年来，随着市场环境的变化，越来越多的房地产企业使用商业承兑汇票支付工程款，但是汇票到期拖延支付甚至拒付的情况也时有发生，尤其近两年房地产企业频频暴雷，导致施工企业收到的商业承兑汇票无法兑付，造成纠纷，影响市场正常秩序和交易安全。

　　目前司法实践的主流观点虽然认为施工企业可以选择主张工程款支付请求权或票据追索权，但两种权利的来源、法律依据均不相同，施工企业在选择时应当考虑两种权利背后的问题。比如，施工企业选择票据追索权，双方的法律关系就从建设工程施工合同法律关系转换为票据法律关系，施工单位也不再会受建设工程领域相关法律法规的保护，最直接的就是会丧失建设工程价款优先受偿权。再比如，施工企业选择工程款支付请求权，就需要举证证明工程造价、工程质量等事项，诉讼时间也较长，而票据纠纷中，施工企业只需证明履行了程序性义务，举证责任较轻，回笼资金效率也较高。

　　如优先受偿权未超过法定期限的前提下，施工企业可以优先考虑选择依据建设工程施工合同关系主张工程款，此时可以主张建设工程价款优先受偿权，但同时要考虑商业承兑汇票的付款到期日是否在优先受偿权的行使期限内，或在合同中约定，以汇票到期日作为房地产开发商应当给付工程价款之日，以保证在汇票无法得到承兑或付款时，施工方仍有权行使工程价款优先受偿权。

　　作者单位为北京展达律师事务所