□　刘　新　苌冬梅

　　基本案情

　　2016年11月22日，建筑劳务公司与总承包公司签订《分包协议》，约定总承包公司将其承包的杭州某小区项目中的部分工程分包给建筑劳务公司，约定待总承包公司与业主进行结算后再进行《分包协议》的结算，不再要求单独结算或超合同约定支付。2019年9月2日，总承包公司以其就建筑劳务公司分包上述工程已支付款项超额为由向法院起诉返还，起诉金额11210786.30元，同时申请财产保全，实际冻结了建筑劳务公司银行账户内的存款11210786.30元。后法院因总承包公司与业主尚未进行最终结算，以无法确定是否超付为由驳回了总承包公司的诉讼请求。2021年2月3日，建筑劳务公司起诉总承包公司，要求其赔偿错误保全导致的损失。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于总承包公司提起诉讼并申请保全建筑劳务公司账户的行为，是否侵犯了建筑劳务公司的权利，是否应当进行赔偿。申请诉讼保全是当事人的法定诉讼权利，是为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，人民法院经申请或依职权对诉讼标的物或与案件有关的财物采取的一种强制性措施，当事人提出财产保全申请，人民法院依法裁定，行为本身不具有违法性，但是为防止当事人滥用诉讼权利，不当地损害其他人的合法权益，法律也规定了错误保全应承担损害赔偿的法律后果，即《中华人民共和国民事诉讼法》规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

　　该规定虽然笼统，但也明确了赔偿损失的前提是“申请有错误的”，但对于何为“申请有错误的”，不同法院也有不同理解，有的认为审查财产保全损害责任纠纷，应当以申请人主观是否存在过错为条件，错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为，属一般侵权，在构成要件上应以申请人主观上存在过错为要件之一。也有的认为败诉即为有错误，即“申请有错误”是指申请行为本身存在错误，是一种事实状态上的错误，不以申请人主观存在错误为条件。

　　上述案件中，法院认为双方在庭审中均确认总承包公司与业主尚不具备结算条件，故假使确实存在超付情况，总承包公司也无权要求建筑劳务公司返还，在此情况下，总承包公司以其内部核算存在超付可能为由提出诉讼，冻结建筑劳务公司的银行账户，致使建筑劳务公司的存款11210786.30元无法自由使用、收益，总承包公司存在主观过错，构成申请保全错误，应当承担相应的侵权责任。

　　案件提示

　　目前司法实践中被申请人在保全错误损害责任纠纷案件中的败诉率很高，对于“申请有错误的”判断标准不一是主要问题，也存在着举证困难的情况，除非案件中存在虚假诉讼等较为容易判断的重大错误，否则想要证明申请人的主观过错比较困难，所以有些案件在审理过程中也会适用无过错责任原则，也就是“败诉即有错误”。即使认定了“申请有错误”的前提条件，保全损失的赔偿标准也没有明确具体的法律依据，如冻结银行账户存款的，可能以款项被实际采取保全措施期间的贷款利息扣减该期间产生的活期存款利息予以计算。这种对财产保全错误与赔偿标准的认定不明确的情况，使得保全错误损害赔偿纠纷案件的判决结果往往不能得到当事人的认可，这在一定程度上影响了财产保全制度的社会效果。

　　作者单位为北京展达律师事务所