□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2016年1月20日，科技公司与工程公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定将某商务中心项目发包给工程公司施工。之后，工程公司将商务中心项目全部转包给承包公司，承包公司向工程公司支付管理费。2017年年底，商务中心项目竣工验收，但科技公司迟迟未与工程公司进行结算，工程公司也未与承包公司进行结算。承包公司将科技公司及工程公司诉至法院，要求两方就工程款支付承担连带责任，主张对商务中心项目工程享有优先受偿权。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于承包公司作为转包合同关系中的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权。

　　2021年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。法律规定相关主体享有优先受偿权的重要前提条件是和发包人签订合同，而本案中承包公司与科技公司并没有直接的合同关系，从合同主体角度就排除了承包公司享有建设工程价款优先受偿权的可能性。最高人民法院民一庭在2019年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中记载，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权不予支持，同时强调2019年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条是在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡是与本解释有悖的，应当立即自动停止。明确了转包、违法分包的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

　　律师提示

　　实践中有观点认为，如果转包人或者违法分包人怠于行使主张工程款的权利，那么根据法律规定，实际施工人可以主张代位权，同时应当赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权。实践中虽有不同倾向，但根据最高人民法院最新的意见表述，基本上否定了实际施工人通过行使代位权以主张优先受偿权的意见。

　　2021年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人根据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。该条款延续了2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，但将“行使到期债权”扩大到“行使到期债权或者与该债权有关的从权利”，优先受偿权是否属于“该债权有关的从权利”，最高人民法院曾有表述。2020年7月，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》出版，该书在合同编关于代位权相关法条的陈述中表明，从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。此处将建设工程价款优先受偿权归于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的从权利，具有债权人可以通过代位权诉讼的方式主张优先受偿权的意思，但对于实际施工人能否通过代位权诉讼的方式主张优先受偿权并未进行明确答复。

　　作者单位为北京展达律师事务所