□　刘　新　苌冬梅

　　基本情况

　　2017年1月，开发公司（发包人）与建设集团（承包人）签订《施工总承包合同》，合同约定开发公司将某城市住宅小区项目工程发包给建设集团总承包施工，合同约定了承包范围、合同价款计算方式、工期以及工程质量等内容。签订合同时开发公司已取得上述工程所占土地的土地使用权证，但因某些原因尚未取得上述工程的建设工程规划许可证，更未取得施工许可证。因工期紧张、政策要求等原因，上述《施工总承包合同》签订后，建设集团先进场进行前期施工，由开发公司继续完善和办理建设工程规划许可证和施工许可证。2017年12月21日，建设集团按照合同约定完成了全部施工工作并将项目现场移交给开发公司，因尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证，案涉工程无法进行竣工验收备案，仅在内部完成了质量验收，开发公司认可案涉工程质量合格。

　　后双方因工程结算款事宜产生争议，在无法达成一致的情况下，建设集团将开发公司诉至法院，要求开发公司按照合同约定向其支付工程欠款，开发公司认为案涉《施工总承包合同》因未取得施工许可证而无效，其不应向建设集团支付工程款。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于《施工总承包合同》的效力以及开发公司是否应当向建设公司支付工程款。

　　本案历经一审、二审、再审，一审、二审法院均认为《施工总承包合同》为有效合同，但并未查清案涉建设工程规划许可证及施工许可证的具体情况，以及是否存在能够办理而未办理的情形。再审法院经审查认为，关于案涉合同效力的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案所涉工程至今未取得建设工程规划许可证，开发公司以案涉工程未办理建设工程规划许可证为由要求确认合同无效，原审法院在未查明发包人是否存在能够办理审批手续而未办理的情况下即认定合同有效，属于认定事实缺乏证据证明。故对于本案合同效力问题，原审法院需在查明相关事实的基础上依法进行认定，在此基础上对工程款支付、违约金等问题一并予以处理，据此将案件指令某中级人民法院再审。

　　律师提示

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条之规定，建设工程未取得工程规划许可证的，相关施工合同无效，如果具备办理的条件但发包人未办理又以此为由主张合同无效的，人民法院不予支持。上述司法解释规定的合同是否有效的节点为是否取得工程规划许可证，而不是施工许可证即开工证，如果工程已经取得了工程规划许可证但尚未取得施工许可证的，并不影响合同效力，如果未取得工程规划许可证，施工许可证也一定尚未取得，因此开发公司主张案涉工程因未取得施工许可证而导致合同无效的理由不能成立。同时，上述司法解释还将认定合同是否有效的节点延长到了起诉时，在起诉前已经取得建设工程规划许可证的，不受上述法律规定的限制，合同应当认定为有效。

　　作者单位为北京展达律师事务所