华东师范大学法学院  徐博闻
 

　　为充分实现数据要素价值、促进全体人民共享数字经济发展红利，要始终坚持数据合规高效流通使用、赋能实体经济这一主线。企业数据，是指企业在生产经营过程中形成或合法获取、持有的数据。实践中，传统财产担保已无法满足企业融资需求，数据担保逐渐成为融资的新渠道。各地已陆续开展有关企业数据融资担保的有益尝试，如上海数据交易所推出的“数易贷”服务。对此，有必要在理论上对企业数据担保在担保体系中的定位、企业数据担保如何设立以及如何实现等问题作出回答，以期推动企业数据担保的规范化。

　　企业数据担保应采权利抵押形式

　　关于企业数据担保在担保体系中的定位，理论上存在权利抵押说、动产质押说、权利质押说等观点。笔者认为，企业数据担保应采权利抵押形式，理由如下：

　　其一，企业数据担保法律关系的客体应是相关数据权利。一方面，民法上的“物”在定义上指可占有的财产，包括有体物与光、热、电等无形财产。企业数据虽具有可支配性、可利用性、稀缺性、可交换性等财产特征，但是由于无法被占有，因此不能纳入民法上“物”的范畴。由此，企业数据担保也无法适用以民法上的“物”作为担保客体的不动产抵押、动产抵押或者动产质押的形式。另一方面，在数据因其性质难以直接适用既有物权法规则的背景下，学界围绕数据之上利益的保护展开了讨论，其中应对数据赋权的观点日益占据主导地位，主张应在数据上建构专门的数据权利。在赋权理论内部，一种代表性观点认为数据之上不应设立单一的权利，而应构建类似于一种“权利束”般的复合权利结构，同时这一系列权利能为不同主体所享有，从而实现更为精细的法律安排。例如，在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》第三条中提到，建立“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置”的产权运行机制。在该理论下，由于数据之上的不同权利会通过法定分配或者意定流转的方式由不同主体所享有，因此相关数据权利人在设定担保时仅能以其享有的特定数据权利作为担保客体，而不能直接以数据本身设立担保。从该两方面可见，以数据设定担保时，作为担保客体的是数据之上的相关权利而非数据本身。在《民法典》的担保体系中，此类权利担保仅能通过“权利抵押”或者“权利质押”的形式实现。

　　其二，企业数据担保法律关系中应允许担保人在担保期间继续使用数据以及许可他人使用数据。一方面，在动产质押中，因有体的质押财产须交付质权人占有，出质人客观上丧失了继续使用质押财产的可能。在权利质押中，以基金份额、股权、知识产权中的财产权等财产权利出质的，根据《民法典》第443条、第444条规定，未经质权人同意，出质人不得转让或者许可他人使用质押财产。由此可见，无论动产质押抑或权利质押，质押的根本特征在于出质人不能继续使用或者处分质押财产。与质押不同，在抵押中抵押人能够继续用益以及处分抵押财产。因此，若当事人在设立质权的同时又约定出质人能够继续使用或者处分质押财产，将违反物权法定原则，此时应认定当事人设立的是抵押权。另一方面，数据与有体物的价值实现方式存在本质区别。数据并非通过物理使用或消耗来体现价值，而是通过对所含信息的分析处理并将其应用于商业决策中来实现其价值。这一特性决定了数据只有在持续使用和流通中才能最大化其经济价值，因此法律应当允许担保人在设立担保后继续使用或许可他人使用数据。从这两方面来看，在权利抵押与权利质押两种形式中，权利抵押形式更契合于数据的特性。对此可以适用《民法典》第406条的规定，原则上允许数据持有人继续使用数据以及许可他人使用，以促进数据价值的充分释放，除非数据持有人与抵押权人另有约定。有学者指出担保期间许可第三人使用数据可能导致实现担保时市场需方减少、变卖价值减损的问题。对此，可通过适用《民法典》第408条的抵押财产价值保全规范予以应对。

　　企业数据担保应采登记设立主义

　　对于担保设立的方式，存在意思主义与形式主义两种模式，形式主义之下又包括了登记设立主义与交付设立主义。笔者认为，对于企业数据的抵押，采取形式主义下的登记设立方式更为合适，理由如下：

　　其一，交付设立主义不可取。首先，数据具有轻易的可复制性，采取交付设立将导致担保权人也持有数据，这使得数据泄露与不当使用的风险显著增加，抑制数据持有人设立数据担保的意愿。同时，动产交付通过转移占有实现担保权利人排他控制担保财产，避免出质人再次处分以危害担保权利。但是由于数据的可复制性，数据持有人在设立担保以后依然可以再次设立担保，无法避免前述问题。若为确保担保效力要求出质人删除所担保数据，则完全背离企业的本意，尤其对于以数据利用作为经营主业的企业。其次，交付也不符合数据担保应采权利抵押形式的观点。在抵押中，登记是唯一的权利公示方式。再次，同一抵押财产上往往并存数个抵押权利，此时各抵押权利的优先次序问题至为重要。登记方式能够记录登记时间从而划定顺位，而交付难以实现。

　　其二，意思主义不可取。意思主义与登记设立主义的区别在于抵押权设立的时间以及抵押权的对抗效力。在登记设立主义下，抵押权自登记时设立，并且具有完整的对抗效力，能对抗任何第三人；在意思主义下，抵押权自合同生效之时设立，但是在未登记的情形下仅具有部分对抗效力，无法对抗善意第三人。然而，即使未登记，意思主义下的抵押权仍然能够对抗一般债权人，这就造成了“隐形担保”的问题，即一般债权人无从查询财产上的负担，无法知道该抵押权的存在，却要承受抵押权人优先受偿的不利后果。因此，为避免“隐形担保”，数据抵押应采取登记设立主义，而非意思主义。

　　其三，登记在实践中具有可行性。首先，由中国人民银行主导的动产融资统一登记公示系统虽为权利担保提供了线上登记平台，但根据《动产和权利担保统一登记办法》第4条的规定，登记机构不对登记内容进行实质审查，由当事人自行填写并自担真实性责任。对于缺乏专业能力核查数据的债权人而言，实质审查的欠缺无疑增加了担保风险，登记内容是否真实、担保物价值是否虚高皆不得而知，进而抬升其交易调查与风险定价成本。其次，我国目前在北京、上海、贵州、深圳等地建立了50余家数据交易所（中心），努力打造“国家级—区域级—行业级”的三层交易所架构。数据交易所的建立为数据产权登记提供了可行的方案。数据抵押权人可借助数据交易所完成登记从而设立数据权利抵押权。同时，依托于数据交易所的行业与技术优势，能够实现对被担保数据的真实性、权属状况及价值的实质审查，有效降低因专业壁垒产生的信任风险与交易成本。最后，分散设立的数据交易所虽为数据抵押权的登记提供了平台，却同时也催生出了“碎片化”难题。潜在的交易第三人欲掌握某一数据资产上的权利，须遍历五十余家交易所的登记信息，查询成本过高。为破解这一瓶颈，可行路径有二：一是确立“数据产权登记互联互认”规则，实现异地的数据交易所系统直连、信息实时同步与效力互认；二是构建以国家级数据交易场所为平台的统一数据产权登记体系，使相关数据权利在“一张网”上公示，彻底消除“多头查询”困境。

　　企业数据担保的实现方式

　　担保实现的传统方式包括折价、拍卖与变卖。然而，数据抵押担保中的债权人通常是银行等金融机构，而银行既缺乏数据加工能力，也无数据应用场景，自然不会接受以折价的方式来实现担保。而拍卖变卖的方式又因为企业数据高度的场景性导致交易买方范围狭窄，极易面临无人竞拍的境地。

　　鉴于传统担保实现方式在数据担保场景下的困境，有学者提出除折价、拍卖与变卖意外，可以参考民事强制执行中的“强制管理”制度。强制管理，是指法院对被执行的不动产选任管理人实施管理，以其所得收益清偿债权的执行方式。这一“以经营收益清偿债权”的方式在数据担保场合下亦有适用的空间。具体而言，在债务人到期无法清偿债务时，法院将选任出数据资产管理人来管理被担保数据，并以管理人经营数据的收益来清偿债权。