□　刘　新　苌冬梅
 

　　基本情况

　　2010年9月30日，矿冶公司与设计院公司签订《某电石项目动力站EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由工程总承包方设计院公司承担项目的设计、实施，业主矿冶公司保证按照合同约定的时间和方式向总承包方支付最终合同金额，项目总价控制目标暂定为31亿元。

　　2011年1月24日，业主矿冶公司、总承包方设计院公司经过招投标程序与承包方电力建设公司签订《施工合同》，约定由电力建设公司承包上述《总承包合同》中A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程施工，合同总价为31874万元。

　　2011年3月，电力建设公司与技术公司签订《分包合同》，约定将上述《施工合同》中的土建工程交由技术公司进行施工。上述合同签订后，2011年4月1日技术公司开始施工，项目于2013年2月26日竣工验收。后各方因工期、工程价款等问题产生争议，技术公司将矿冶公司、设计院公司及电力建设公司诉至法院，认为《分包合同》因违反禁止分包方再分包的规定而无效。

　　焦点问题

　　本案的争议焦点在于电力建设公司将工程分包给技术公司的行为是否属于违法分包，对应的《分包合同》是否有效。一审、二审法院经审理后均认为电力建设公司的分包行为不违反法律法规的禁止性规定，《分包合同》合法有效。

　　本案中，矿冶公司为项目的发包方即业主，其与设计院公司签订《总承包合同》，约定由设计院公司作为项目的工程总承包方，承包模式为EPC总承包，但设计院公司仅有工程设计资质，没有工程施工资质，因此双方作为联合招标人对案涉A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，电力建设公司中标，矿冶公司、设计院公司与电力建设公司共同签订《施工合同》，将案涉A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程交由电力建设公司施工，电力建设公司实际为案涉项目的施工总承包方，而非分包方，电力建设公司将其中标工程分包不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形，且《施工合同》中约定经业主矿冶公司及工程总承包方设计院公司的同意，电力建设公司可以分包部分工程，也不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项规定的“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。

　　另外，就整个案涉电石项目动力站工程而言，机组设备的安装、运转、实施是电力工程施工的核心及合同签订的主要目的，设备机组的采购和安装在工程造价中所占比重亦高于土建工程，因此电力建设公司负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程施工的主体工程，而技术公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非核心和主体工程，技术公司亦具备相应的土建施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（三）项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。

　　律师提示

　　EPC（Engineering Procurement Construction，设计、采购、施工）承包模式不同于施工总承包，是指承包方受业主的委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工等内容实行全过程或若干阶段的总承包，是工程总承包的模式之一。

　　EPC模式的工程总承包既包括工程的设计，也包括工程的施工，投标主体一般仅有设计资质或仅有施工资质，因此EPC模式存在联合体投标的情况，即设计单位和施工单位共同投标、分别负责设计和施工，也存在本案的情况即由设计单位投标后与业主再进行共同招标确定施工单位。施工单位中标后是否可以再就其承包的工程进行分包的问题，目前实践中的观点是要判断分包的工程是否属于主体工程，如果是主体工程则分包行为违法，分包合同无效，但如果分包的工程仅为附属、非主体工程，则不违反法律规定应当认定分包行为有效。至于如何区分主体工程、附属工程，需要结合工程的实际情况，考量工程实际用途、工程造价占比等因素才能予以确定。

　　作者单位为北京展达律师事务所